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El Consultivo abronca a la Junta del PSOE por las obras de la Variante de Berja

El Consultivo abronca a la Junta del PSOE por las obras de la Variante de Berja

martes 14 de septiembre de 2021, 07:34h

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Le llega a decir que “Las cosas son lo que son y no lo que los ciudadanos o eventualmente los diferentes operadores jurídicos consideren que son”




El Consejo Consultivo ha abroncado a la Junta de Andalucía bajo gobierno del PSOE, por el expediente tramitado por la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de revisión de oficio para la declaración de nulidad de los trabajos ejecutados fuera del contrato de obra en la A-347, variante sur de Berja.

El Consejo detalla que “Es irrelevante a estos efectos que el contrato bajo cuya supuesta cobertura se hayan podido realizar los trabajos en cuestión sea considerado en la cláusula 1 del llamado “Pliego de Cláusulas Particulares”, como contrato de naturaleza privada, pues tal previsión es incorrecta, incluso desde el mismo sentido común”. Pero la parte más fuerte es cuando señala en su dictamen que “En efecto, basta con una aproximación desde el más elemental sentido común para reparar que un contrato cuyo objeto es la ejecución de la variante sur de Berja, esto es, cabalmente, una obra pública, no es ni por asomo un contrato de naturaleza privada” y añade que “Las cosas son lo que son y no lo que los ciudadanos o eventualmente los diferentes operadores jurídicos consideren que son”. Por último afirma que “Tanto el hecho de que la contratación se realizara por la Gerencia de Infraestructuras de Andalucía, SA, como la forma de proceder de ésta no pueden aquí ser juzgadas, porque el objeto de este procedimiento se circunscribe a la validez de la “contratación” de trabajos que no tenían supuestamente cobertura bajo el contrato formalizado el 3 de noviembre de 2008”.

“En definitiva, es evidente que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento que permitiera la realización de las obras referidas, originando el vicio de nulidad del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 -al que remite el artículo 32.a) de la Ley 30/2007, al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido” señalan.

Por tanto, el Consultimo dictamina favorablemente la propuesta de declaración de nulidad de los trabajos ejecutados fuera del contrato de obra en la A-347, variante sur de Berja, tramo oeste (expte. C-AL1019/OEJ0), sin perjuicio de las consideraciones expuestas en los fundamentos jurídicos I y III de este dictamen.

Teniendo en cuenta el tiempo de realización de los trabajos en cuestión (entre 2009 y 2011), la contratación debería haberse sometido a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, siendo las causas de nulidad a considerar las previstas en su artículo 32, cuyo apartado 1 remite al artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por otro lado, la tramitación del procedimiento de revisión de oficio, dado que se inició el 12 de febrero de 2021, se somete, además de a la Ley 39/2015 a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP).

En lo que atañe a la competencia y procedimiento seguido por la Administración consultante, debe señalarse, en primer lugar, que conforme al artículo 41.3 de la LCSP la declaración de nulidad corresponde al órgano de contratación. Por otro lado, en el apartado 4 de dicho artículo, se dispone que “salvo determinación expresa en contrario, la competencia para declarar la nulidad o la lesividad se entenderá delegada conjuntamente con la competencia para contratar”.

En el caso examinado, la competencia para la revisión de oficio la ostenta actualmente la Comisión Ejecutiva del Consejo Rector de la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía.

Por lo demás el procedimiento no ha caducado, pues su inicio se acordó el 12 de febrero de 2021, por lo que no ha transcurrido el plazo de seis meses previsto en el artículo 106.5 de la referida Ley 39/2015. En todo caso, el plazo fue suspendido, primero, el 25 de febrero de 2021 (por la petición de informe a la Asesoría Jurídica) hasta el 19 de abril, segundo desde el 26 de mayo hasta el 15 de junio por igual motivo y finalmente el 29 de junio de 2021 (lo que se comunicó a la contratista el 2 de julio de 2021) por el tiempo que medie desde la petición del dictamen del Consejo hasta su recepción, al amparo en todos los casos del artículo 22.1.d) de la Ley citada.

En cuanto al fondo del asunto, la Administración propone, por un lado, que se declare la nulidad de parte de los “trabajos” relativos a la obra pública referida en el fundamento jurídico I, en concreto los realizados a partir del 1 de enero de 2011 por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, esto es, por adolecer de la causa de nulidad prevista en la letra e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, dado que no tienen cobertura contractual, y por otro lado, que se pague a la misma la liquidación del importe de los trabajos realizados por la contratista hasta el 31 de diciembre de 2010.

La razón para ese diferente tratamiento jurídico entre unos y otros “trabajos”, parece estribar en que hasta esa fecha (31 de diciembre de 2010) era GIASA la contratante y a partir de esa fecha (1 de enero de 2011) se subrogó en su posición la Agencia de Obra Pública de la Junta de Andalucía.

Pero no se entiende por qué diferentes sujetos llevan a soluciones distintas. Si eso tiene que ver con la naturaleza jurídica de uno u otro o con la supuesta y errónea naturaleza jurídica privada de la relación contractual original, ese diverso tratamiento no es admisible, pues como resulta de lo expuesto en el fundamento jurídico I acerca de la naturaleza del contrato, este es materialmente administrativo, de modo que todos aquellos trabajos realizados al margen del mismo deben estar afectados por la declaración de nulidad del proceder administrativo, pues se omitió el procedimiento que la normativa de contratación pública impone con el fin de salvaguardar los principios de publicidad y concurrencia. Es más, incluso de aceparse erróneamente la idea de que estamos ante un contrato privado, conforme a la doctrina de los actos separables, estos estarían sometidos a Derecho Administrativo y la solución sería, pues, idéntica a la que se acaba de referir.

Eso sí, conviene aclarar, como este Consejo Consultivo ha declarado en otras ocasiones (dictámenes 123/2019 y 174/2020), que solo los actos administrativos pueden ser objeto de revisión de oficio y no los actos de los particulares. Eso significa que solo es posible la revisión de oficio en este caso si las obras realizadas al margen del contrato fueron encargadas o permitidas por la Administración, pues solo entonces existiría una actuación (en este caso tácita) de la Administración, susceptible de revisión de oficio; en otro caso se estaría ante obras realizadas por cuenta y riesgo de la empresa, que ésta debe, pues, asumir.

De la documentación incorporada al expediente puede razonablemente deducirse que tales trabajos se realizaron con aquiescencia de la Administración (se habla de trabajos necesarios para la obra), por lo que podría concluirse que estamos ante un encargo tácito, por lo que nos encontraríamos así ante la modificación de un contrato sin haber seguido procedimiento alguno al efecto o, si es que tal modificación no hubiera sido posible (es irrelevante a estos efectos) una contratación verbal prohibida por la normativa vigente aplicable (art. 28.1 de la Ley 30/2007), salvo que hubiese procedido la contratación de emergencia, como ese mismo precepto señala, que claramente no operaba en el presente caso pues conforme al artículo 97.1 de la Ley 30/2007 solo sería posible “cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional”.

Aunque el precepto literalmente alude a la nulidad de los actos preparatorios o de adjudicación, es claro que su previsión es aplicable a los casos de declaración de nulidad de modificaciones contractuales, pues no cabe duda que tal nulidad supone necesariamente el abono del importe de las obras realizadas, pues en otro caso se produciría un enriquecimiento injusto proscrito.

La cuestión, por tanto, no es si procede tal pago, sino si el mismo alcanza al beneficio industrial o no. Pues bien, es doctrina de este Órgano que ha de reconocerse al contratista el derecho a percibir las cantidades correspondientes al valor de las prestaciones efectivamente realizadas y no abonadas, descontando el “beneficio industrial”, entendido éste en los términos y con los efectos que constan en la aclaración al dictamen 405/2016, que aquí damos por reproducida. Y en estos términos se ha pronunciado la propuesta de resolución.

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