La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla (TSJA) ha resuelto una apelación penal con el número 278/2024 contra una sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería. En su sentencia número 263/25 , fechada el 4 de septiembre de dos mil veinticinco en Granada , el Tribunal estimó en parte el recurso y modificó la condena impuesta inicialmente en Almería.
El condenado, nacido en Almería en 1956 , había sido condenado por la Audiencia Provincial de Almería el 7 de febrero de 2024 como autor criminalmente responsable de un delito de distribución de material pornográfico infantil agravado. Este delito se había calificado inicialmente según los artículos 189.1.a) y 2.a) y b) del Código Penal , aunque posteriormente se aclaró que correspondía al artículo 189.1.b) del Código Penal. La pena impuesta en primera instancia fue de seis años de prisión , con inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo y la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que implique contacto regular y directo con menores de edad por doce años, además de una medida de libertad vigilada de seis años posterior a la pena de prisión.
La investigación que originó el procedimiento se inició a raíz de una operación de lucha contra la distribución y tenencia de material pornográfico infantil a través de internet, llevada a cabo por el Grupo Tercero de Protección al Menor de la Unidad Central de Ciberdelincuencia de la Dirección General de la Policía. El 5 de junio de 2019, detectaron a un usuario que distribuía un archivo con contenido sexual explícito relativo a menores de edad desde una dirección IP asignada a una abonada, hermana del condenado, con quien este reside habitualmente en una calle de la ciudad de Almería.
Tras una autorización de entrada y registro en la vivienda de Almería el 9 de agosto de 2021, se halló al condenado en posesión de diversos dispositivos informáticos. Se intervino un disco duro Toshiba donde se recuperaron doce fragmentos de videos con pornografía infantil en la carpeta 'incoming' del programa eMule , y un disco duro Seagate donde se localizó una carpeta con tres archivos de imagen y un vídeo con nomenclatura pedófila, contenedores de pornografía infantil de menores de 14 años de edad. Además, en su residencia de verano, sita en Aguadulce , el condenado entregó voluntariamente un ordenador portátil HP Pavillion con un disco duro en cuyo interior se recuperaron, en la carpeta 'incoming' de eMule, 696 archivos de imagen y video de contenido pornográfico infantil. Este volcado reveló, entre otros, un video de una menor de 12 años encadenada y agredida sexualmente, y un video de una menor de 10 años golpeada reiteradamente con una vara por un adulto. Una unidad de Almacenamiento USB también contenía once videos de carácter pedófilo. Se declaró probado que el condenado usaba redes de intercambio P2P, como eMule, para descargar y mantener a disposición de otros usuarios dicho material en carpetas compartidas, siendo consciente del funcionamiento de las redes de distribución y del material pornográfico que facilitaba a terceros, el cual representaba a menores de dieciséis años objeto de conductas sexuales violentas y denigrantes.
El recurso de apelación de la defensa solicitaba la absolución del delito de distribución o, alternativamente, una condena por delito de posesión de pornografía infantil. El TSJA confirmó la condena por el delito de distribución, rechazando la vulneración de la presunción de inocencia en lo relativo al elemento subjetivo del delito. El Tribunal consideró que estaba plenamente acreditado, mediante la declaración de los agentes policiales, que el condenado distribuyó un archivo pedófilo el 5 de julio de 2019. Además, la sala estableció que el delito se consuma al poner el material a disposición de otros usuarios, pues esto supone un ofrecimiento y una facilitación de su difusión, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se desestimó la alegación de desconocimiento del funcionamiento del programa eMule, señalando que la tesis de que el condenado poseía los archivos para su exclusivo visionado, desconociendo que se compartían, carece de respaldo lógico.
No obstante, el TSJA estimó el motivo relativo a la inaplicación del subtipo agravado del artículo 189.2.b) del Código Penal. Este subtipo se aplica "cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, se emplee violencia física o sexual para la obtención del material pornográfico o se representen escenas de violencia física o sexual". Aunque la defensa no negó que los videos con la menor encadenada, agredida sexualmente y quemada con cera, y el de la niña golpeada, fueran degradantes , el Tribunal consideró que el muy reducido porcentaje de archivos pedófilos de contenido especialmente degradante hallados (dos de un total de 723, lo que supone un 0,27%) , así como el hecho de que el condenado utilizaba palabras clave genéricas de pornografía infantil como "pthc", "pedo", "Oyo" o "lolitas", y no específicamente de carácter violento o degradante , generaba dudas sobre la concurrencia del dolo, incluso eventual, exigido para el subtipo agravado. Estas dudas se resolvieron a su favor, aplicando el principio in dubio pro reo.
Respecto a la solicitud de atenuante analógica de confesión , por haber permitido la extensión del registro a su vivienda en Aguadulce y la entrega voluntaria de dispositivos y claves , el TSJA la desestimó. Se argumentó que el acusado solo reconoció, a regañadientes, la posesión del material, pero negó la difusión, y lo ocurrido en Aguadulce sucedió después de que el condenado conociera que el procedimiento se dirigía en su contra. Concluyó que esta colaboración solo sirvió para reducir el tiempo de la actuación policial, lo que no justifica la aplicación de la atenuante.
Como resultado de la estimación parcial del recurso, al condenarse por el delito básico de distribución de pornografía infantil del artículo 189.1.b) del Código Penal , cuya pena oscila entre uno y cinco años de prisión , se procedió a una nueva individualización de la pena. Teniendo en cuenta la elevada cantidad de archivos de contenido pedófilo , la corta edad de los menores que aparecen, la crudeza de las escenas que recogen, y la colaboración ofrecida a la actuación policial , la pena de prisión se fijó en dos años y tres meses.
Asimismo, se mantuvo la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de doce años , y la medida de libertad vigilada se estableció en un año, por su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad, atendiendo a la peligrosidad demostrada por el autor. El Tribunal declaró de oficio las costas procesales de la apelación.
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